Jedną z najdalej idących i jednocześnie najbardziej kontrowersyjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ta określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Otwiera ona zamawiającemu możliwość eliminacji wykonawcy, który w przeszłości nienależycie wykonał umowę publiczną — ale tylko pod warunkiem, że spełnione są wszystkie ustawowe przesłanki, a zamawiający wykaże je w sposób niebudzący wątpliwości.
Praktyka pokazuje, że zastosowanie tej podstawy wykluczenia wymaga bardzo precyzyjnej analizy, zarówno ze strony zamawiającego, jak i wykonawcy. Artykuł 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma charakter sankcyjny, a więc wymaga ścisłej wykładni — każda próba jego rozszerzającego stosowania jest niezgodna z prawem.
Poniżej przedstawiam kompleksowe omówienie tej przesłanki w świetle PZP, dyrektywy 2014/24/UE oraz najważniejszych orzeczeń KIO.
1. Kiedy zamawiający może wykluczyć wykonawcę? Warunki muszą wystąpić łącznie
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może (o ile przewidział to w dokumentach zamówienia) wykluczyć wykonawcę, gdy:
- niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie dotyczyło istotnego zobowiązania,
- niewykonanie to było zawinione przez wykonawcę,
- skala uchybienia była znaczna,
- konsekwencją tych uchybień było jedno z poniższych:
- odstąpienie od umowy,
- wypowiedzenie umowy,
- zapłata odszkodowania (w tym kary umownej),
- wykonanie zastępcze,
- skorzystanie przez zamawiającego z rękojmi za wady.
Dopiero łączne spełnienie tych elementów pozwala na zastosowanie przesłanki wykluczenia.
Brak choćby jednej z nich oznacza, że wykluczenie byłoby bezprawne.
2. Co oznacza „znaczny stopień niewykonania lub nienależytego wykonania”?
Przepis nie ogranicza pojęcia „znacznego stopnia” wyłącznie do kryteriów ilościowych lub wartościowych. Dyrektywa 2014/24/UE (art. 57 ust. 4 lit. g) — której implementacją jest omawiana przesłanka — podkreśla, że znaczenie mają również elementy jakościowe.
Z tego powodu przy ocenie „znaczności” KIO wskazuje, że należy uwzględnić:
a) Kryteria jakościowe
- stopień wadliwości dostawy, robót lub usług,
- naruszenie kluczowych wymogów wynikających z umowy,
- powtarzalność uchybień,
- wpływ uchybienia na realizację zamówienia.
b) Kryteria ilościowe
- zakres niewykonanych lub wadliwie wykonanych świadczeń,
- rozmiar szkody,
- relację zakresu uchybień do całości umowy.
Przykładowo, w wyroku z 8 marca 2023 r. (KIO 481/23) Izba wskazała, że konieczna jest analizą zarówno jakości, jak i zakresu uchybienia.
Z kolei w wyroku z 3 lutego 2017 r., KIO 139/17, uznano, że niewykonanie ponad 10% dostaw w umowie sukcesywnej może zostać zakwalifikowane jako istotne — bo pozbawiło zamawiającego możliwości korzystania z zamówienia.
Ważne: niewielkie opóźnienia, drobne wady, usuwalne błędy — nie spełniają progu istotności i nie mogą stanowić podstawy wykluczenia.
Tak wskazała m.in. KIO w wyroku z 30 marca 2023 r., KIO 746/23.
3. Zawinienie wykonawcy – konieczność przypisania odpowiedzialności
Niezwykle istotnym elementem omawianej przesłanki jest konieczność wykazania, że uchybienia nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Jeżeli niewykonanie lub wadliwość wynika np.:
- z zawinionych opóźnień zamawiającego,
- z sytuacji losowych lub nadzwyczajnych,
- z błędów projektowych,
- z zaniedbań podmiotów zamawiającego,
to nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W przeciwnym razie dochodziłoby do sankcjonowania wykonawcy za okoliczności, za które nie odpowiada — a to byłoby sprzeczne z istotą odpowiedzialności kontraktowej.
4. Odszkodowanie i kara umowna – czy mają znaczenie?
Tak — i to z kilku powodów.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się do sytuacji, które doprowadziły m.in. do „odszkodowania”. Pojęcie to obejmuje również kary umowne, co wynika z:
- orzecznictwa Sądu Najwyższego (uchwała 7 sędziów SN z 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03),
- orzecznictwa KIO,
- wykładni art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24/UE.
Kara umowna jest surogatem odszkodowania, a więc stanowi porównywalną sankcję, która może przesądzać o spełnieniu przesłanki wykluczenia.
Jednocześnie sama wysokość kary umownej — np. jej niewielka wartość — nie przesądza automatycznie o braku podstaw do wykluczenia. Może być argumentem łagodzącym, ale nie jest decydująca.
5. Wyjątek: możliwość odstąpienia od wykluczenia (art. 109 ust. 3 PZP)
Bardzo istotnym elementem omawianego mechanizmu jest art. 109 ust. 3 PZP, który pozwala zamawiającemu odstąpić od wykluczenia, jeśli w jego ocenie zastosowanie sankcji byłoby nieproporcjonalne.
To uprawnienie zamawiającego:
- jest niezależne od instytucji samooczyszczenia (art. 110 PZP),
- może być zastosowane, nawet jeśli wykonawca nie przedstawił dowodów naprawienia sytuacji,
- wymaga oceny okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.
KIO potwierdziła to m.in. w wyroku z 10 marca 2023 r. (KIO 485/23), wskazując, że art. 109 ust. 3 PZP poprzedza procedurę samooczyszczenia i może być zastosowany niezależnie od niej.
6. Najważniejsze zasady, które wynikają z orzecznictwa
A) Zamawiający musi udowodnić każdą przesłankę wykluczenia
Samo twierdzenie o złej realizacji umowy nie wystarczy — konieczna jest konkretna dokumentacja, np.:
- protokoły odbioru,
- wezwania,
- noty księgowe,
- dowody wad,
- korespondencja.
B) „Znaczny stopień” to nie tylko procent
Nawet niewielki zakres niewykonania może być istotny jakościowo.
C) Kary umowne są traktowane jak sankcje porównywalne do odszkodowania
Nie trzeba wykazywać szkody w rozumieniu art. 471 k.c.
D) Wykluczenie nie jest automatyczne
Zamawiający może, ale nie musi wykluczyć wykonawcy — jeśli wykluczenie byłoby nieproporcjonalne, art. 109 ust. 3 PZP pozwala odstąpić od tej sankcji.
Wnioski praktyczne
Dla zamawiających
- Zawsze gromadź pełną dokumentację z realizacji umów — bez niej wykluczenie będzie nieskuteczne.
- Stosuj przesłankę wykluczenia ostrożnie — jej charakter sankcyjny wymaga ścisłej wykładni.
- Ocena „znacznego stopnia” musi uwzględniać zarówno jakość, jak i ilość uchybień.
- Rozważ możliwość zastosowania art. 109 ust. 3 PZP, gdy wykluczenie byłoby nadmierne.
- Pamiętaj, że kary umowne mogą świadczyć o nienależytym wykonaniu, ale ich wartość nie zawsze przesądza o automatycznym wykluczeniu.
Dla wykonawców
- Rzetelnie dokumentuj wszystkie okoliczności realizacji umowy — zwłaszcza te niezależne od Ciebie.
- W przypadku sporu przygotuj kompleksową argumentację dotyczącą przyczyn niewykonania lub wadliwości.
- Jeżeli doszło do uchybień, analizuj możliwość zastosowania procedury samooczyszczenia (art. 110 PZP).
- W razie groźby wykluczenia powołuj się na art. 109 ust. 3 PZP — nie każde uchybienie musi prowadzić do eliminacji z przetargu.
- Uważnie wypełniaj JEDZ — błędne oświadczenie może zwiększyć ryzyko wykluczenia.
- Podsumowanie
- Przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP jest jednym z najbardziej wymagających narzędzi, jakimi dysponują zamawiający. Jej zastosowanie wymaga precyzyjnego wykazania zarówno stopnia uchybienia, jak i jego skutków oraz przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
- Jednocześnie przepisy — wraz z bogatym orzecznictwem KIO — zapewniają wykonawcom realne instrumenty obrony, a zamawiającym pozostawiają pewną elastyczność, dzięki klauzuli proporcjonalności z art. 109 ust. 3 PZP.
- To obszar, w którym każda sprawa wymaga indywidualnej analizy, a odpowiednie udokumentowanie faktów ma kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania.
